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Le nouveau paysage des dispositifs d’adaptation de l’emploi alternatifs au PSE

Le nouveau paysage des dispositifs d’adaptation de l’emploi alternatifs au PSE
Comment se repérer parmi les multiples dispositifs d’adaptation de l’emploi et leur articulation avec le champ du licenciement économique ? L’apport essentiel des ordonnances est l’adoption d’un régime propre et complet, il n’a plus d’emprunt au régime du licenciement pour motif économique. S’orienter parmi ces dispositifs de GPEC revisités et déterminer celui qui sera le mieux adapté nécessite de mettre en perspective la finalité et les conditions respectives des dispositifs en question.

Rupture conventionnelle collective (RCC), congé de mobilité, accord de compétitivité, les ordonnances dites « Macron » du 22 septembre 20171 sont venues créer ou rénover un ensemble de dispositifs visant à permettre à l’entreprise de faire évoluer par accord collectif ses emplois, voire de réduire ses effectifs, conçus comme autant d’alternatives au licenciement collectif pour motif économique.


Les ordonnances s’inscrivent dans la continuité de ce qui a été fait depuis près d’une quinzaine d’années pour favoriser une GPEC active, c’est-à-dire la conclusion d’accords allant au-delà de mesures de cadrage très « macro » et portant sur la mécanique institutionnelle. Elles consacrent également la pratique ancienne du plan de départs volontaires (PDV), dit autonome lorsqu’« il exclut tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppressions d’emplois »2.
Ces modes alternatifs d’adaptation de l’emploi et en particulier la RCC sont l’objet de craintes qui ressortent quelque peu de l’injonction paradoxale : d’un côté, les entreprises sont invitées à anticiper les situations de sureffectifs pour éviter d’avoir à procéder à des licenciements, par hypothèse contraints et à l’acceptabilité sociale moindre ; de l’autre, tout dispositif alternatif pour atteindre cet objectif est d’emblée regardé avec suspicion, comme un contournement des règles du licenciement économique.
Précisément c’est l’objet même de ces dispositifs alternatifs que d’éviter en tout état de cause des départs contraints.
Est-ce que le changement de modèle social voulu par les ordonnances Macron permettra de changer ce prisme ? Ces outils d’une GPEC de terrain vont-ils enfin trouver leur place quand prévalent encore en la matière des accords de méthode avec des effets limités ?
Il faut dire qu’au regard même de la sanctuarisation du droit du licenciement pour motif économique devenu le Graal au fil des ans3, toute tentative d’émancipation du corpus des règles du licenciement économique s’est jusqu’à présent heurtée à l’effet d’attraction de ce dernier. D’où la difficulté pour ces dispositifs alternatifs à exister, soumis à un régime hybride, et dès lors à se constituer un champ d’application et un régime autonomes.
Indéniablement la réforme poursuit cet objectif d’autonomie. Le défi est ailleurs, parviendrons-nous des deux côtés de la table à nous défaire des réflexes acquis des pratiques antérieures ? La levée des freins au dialogue social avec notamment la prééminence conférée à l’accord d’entreprise et à la loi des parties plutôt qu’à la règle imposée invite en tout cas à le relever.
Comment se repérer parmi ces multiples dispositifs d’adaptation de l’emploi et leur articulation avec le champ du licenciement économique ? Comment cette autonomie se concrétise-t-elle ? L’apport essentiel des ordonnances est l’adoption d’un régime propre et complet, il n’a plus d’emprunt au régime du licenciement pour motif économique. S’orienter parmi ces dispositifs de GPEC revisités et déterminer celui qui sera le mieux adapté nécessite de mettre en perspective la finalité et les conditions respectives des dispositifs en question.


Cartographie : quel outil pour quelle situation ?


La terminologie mise en exergue par le rapport Rouilleault de 20074 pour catégoriser les dispositifs de GPEC demeure pertinente.
Les différents dispositifs d’adaptation de l’emploi peuvent ainsi être classés selon trois grandes catégories suivant leur degré de distanciation avec l’objectif de suppression d’emplois davantage que par un contexte ou fait générateur susceptible de fonder leur recours.
Un outil d’adaptation « à froid »
Il s’agit ici des dispositifs d’accompagnement de la mobilité professionnelle et géographique à l’initiative individuelle des salariés souhaitant évoluer dans leur parcours professionnel au sein de l’entreprise, du groupe, ou des entreprises partenaires et qui y sont encouragés par l’accord de GPEC en corrélation avec les évolutions des métiers et des besoins d’allocations de ressources5.
Ils se distinguent des mesures de mobilité qui peuvent être mises en place dans le cadre d’un accord de compétitivité en ce que leur mise en œuvre repose uniquement sur le volontariat et est exclusive par construction de tout départ contraint.
En pratique, cette mobilité est avant tout interne, ou externe avec possibilité de retour au moyen de dispositifs tels que la mobilité volontaire sécurisée, les mises à disposition, etc. Les salariés ont pu préférer ces dispositifs sécurisés au congé de mobilité instauré en 2006 comme volet possible de l’accord de GPEC et qui implique un départ définitif à son terme. Côté employeur, le succès n’a pas été plus grand du fait de la nécessaire prise en compte du congé en vue de la procédure pour licenciement collectif applicable et de la possibilité pour le salarié de contester le motif économique de la rupture intervenant au terme dudit congé.


Un outil d’adaptation « à tiède »


Un seul et même régime juridique se substitue aux quatre types d’accords précédemment en vigueur6, à savoir les accords de réduction ou d’aménagement du temps de travail7, de mobilité interne8, de maintien de l’emploi9 et ceux de préservation ou de développement de l’emploi10.
L’objectif premier de l’accord de compétitivité demeure la préservation des emplois par l’aménagement de la relation de travail. L’accord ne peut en effet comporter que trois types de mesures limitativement énumérées visant exclusivement à aménager de manière cumulative ou non :
− la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition ;
− la rémunération, dans le respect du SMIC et des minima conventionnels ;
− les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne.
Les ruptures de contrats de travail susceptibles de découler de l’application de cet accord ne peuvent donc procéder que du refus du salarié de la(es) modification(s) de son contrat de travail induite(s) par l’accord. De plus, rupture du contrat ne veut pas dire suppression du poste associée.
Cette logique ne paraît pas mise en cause quand bien même les modifications proposées reposeraient sur les « nécessités de fonctionnement de l’entreprise »11 qui peuvent désormais fonder la conclusion d’un tel accord, à côté de l’objectif de préservation ou de développement de l’emploi.
L’objet des nouveaux accords de compétitivité étant exclusivement l’aménagement de la relation de travail, ces accords semblent donc appeler une mise en œuvre à effectifs constants.
À tout le moins, le non-remplacement des salariés ne saurait être décidé ab initio mais résulter de la décision ex post de supprimer les postes laissés vacants par les salariés ayant refusé la modification de leur contrat de travail. Ce qui nécessitera d’ailleurs une information/consultation du CSE qui fasse apparaître l’absence de détournement du dispositif.
À cet égard, pour un projet de déménagement de l’entreprise la qualité de l’accompagnement et des moyens dédiés sera déterminante pour démontrer la bonne foi de l’employeur dans son intention de conserver les postes à l’arrivée.
Par ailleurs, si la fusion des quatre dispositifs préexistants a le mérite de la simplification, elle brouille un peu les pistes sur les cas d’application de l’accord de compétitivité. Elle ne laisse pas non plus percevoir la nécessité qui perdure pourtant d’adapter son contenu en fonction du contexte.
Il peut trouver à s’appliquer dans le cas d’une entreprise confrontée à des difficultés qui n’a pas les moyens de se donner du temps pour gérer au fil de l’eau des départs volontaires et qui pour autant est prête à faire l’effort de maintenir les emplois, a fortiori dans un secteur d’activité où les niveaux de qualification sont faibles et/ou dans un bassin d’emplois où les perspectives de mobilités sont réduites et rendent une mobilité géographique et/ou des coûts et temps de trajets accrus peu viables.
Bien différent, le cas d’une entreprise aux profils de qualifications élevés et qui déménage son siège social hors secteur géographique tout en accompagnant la mobilité requise, pour autant bien sûr que l’opération soit exclusive d’une problématique de suppressions de postes en parallèle.
La sortie du champ du licenciement pour motif économique opérée par l’ordonnance et la proposition de mesures davantage centrées sur le seul accompagnement de la mobilité se perçoit plus facilement pour cette dernière hypothèse.
Si dans tous les cas l’accord de compétitivité doit poursuivre un objectif autre que la suppression d’emplois, la puissance qui lui est nouvellement conférée à l’égard du contrat de travail interroge sur la probabilité de conclure de tels accords, dès lors que des garanties et contreparties équilibrées ne seraient pas mises en face.
En effet, les stipulations de l’accord se substituent désormais de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail.
En outre, les salariés qui refusent et qui seraient dès lors licenciés auront une capacité de contester doublement limitée du fait que l’éventuel licenciement relève désormais de la procédure du licenciement pour motif personnel et repose sur un motif sui generis emportant présomption de cause réelle et sérieuse, sauf à démontrer un détournement de pouvoir (discrimination, harcèlement, rétorsion…)12.
De même, les garanties associées aux différents accords préexistants ont pour la plupart été supprimées et/ou rendues facultatives, telles les mesures d’accompagnement de la mobilité interne (limitation de l’aire de mobilité, maintien de la rémunération, compensation de la perte éventuelle de pouvoir d’achat et participation aux frais de transport induits, etc.) tout comme celles au soutien du repositionnement des salariés licenciés à la suite de leur refus13.
Il est désormais simplement prévu que l’accord de compétitivité puisse préciser « les modalités selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés » concernés par les modifications contractuelles prévues par l’accord.
L’abondement du compte personnel de formation (CPF)14 des refuznik qui incombe à l’employeur à hauteur d’un minimum de 100 heures (pour un montant forfaitaire de 3 000 €15) est sans commune mesure avec un dispositif d’accompagnement tel que le congé de reclassement ou un parcours d’accompagnement individualisé avec des mesures d’appui au projet professionnel incluant des périodes de formation.
Il y aura ici ainsi que pour les accords de RCC et de congés de mobilité à envisager l’articulation avec les dispositifs de formation et la mobilisation de leur financement, ce qui réinterroge l’intérêt pour l’entreprise d’opter pour un accord de gestion directe de la contribution CPF au soutien de ces dispositifs de GPEC.
L’absence de dispositions quant aux indemnités de rupture auxquelles le salarié pourra prétendre en cas de refus est plus cohérente avec l’objectif de l’accord de compétitivité de préservation de l’emploi ou de reclassement et non pas d’incitation au départ.
À n’en pas douter, l’ensemble de ces items seront un objet de négociation incontournable si l’on veut changer la donne et permettre l’utilisation effective de ce dispositif en conciliant intérêt de l’entreprise, adéquation des modifications demandées aux salariés et équilibre de l’accompagnement de ces derniers, qu’ils acceptent ou qu’ils refusent…. Pour lire l'intégralité du DOSSIER ACTUALITÉ souscrivez à une formule abonnement



Sophie Pélicier-Loevenbruck, Avocat associé spécialiste en droit social et Charles Dumel, Avocat, Fromont Briens



NOTES

1. Sont ici plus concernées les ordonnances n° 2017-1385 et n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relatives au renforcement de la négociation collective et à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail dont les dispositions en question sont désormais pleinement applicables avec la parution des décrets d’application des 20 et 29 décembre 2017.
2. Cass. soc., 26 oct. 2010, n° 09-15.187, Renault.
3.Cf. la quasi disparition de l’application de la législation sur les transferts d’entreprise au profit du PSE, pourtant une des premières lois de protection des salariés de notre législation sociale (cf. Cass. soc., 27 févr. 1934, Goupy).
4. « Anticiper et concerter les mutations ».
5. C. trav., art. L. 2242-20 dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1385, 22 sept. 2017.
6. C. trav., art. L. 2254-2 dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1385, 22 sept. 2017.
7. C. trav., art. L. 1222-7 et L. 1222-8, anc.
8. C. trav., art. L. 2242-17 et s., anc., créés à l’origine par la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi.
9. C. trav., art. L. 5125-1 et s., anc., créés à l’origine par la loi du 14 juin 2013 précitée.
10. C. trav., art. L. 2254-2 et s., ancienne rédaction, créés à l’origine par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des
parcours professionnels.
11. Formulation qui est la reprise exacte d’un des motifs de justification du licenciement – hors motifs économiques – de l’article 4 de la Convention 158 de l’OIT.
12. C. trav., art. L. 2254-2, V.
13. C. trav., art. L. 2242-22 et L. 2242-23, anc.
14. C. trav., art. L. 2254-2, II et VI.
15. C. trav., D. 6323-3-2.


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