WK-CE, Informations et Solutions pour les Comits d'entreprise

Accès abonnés

  1.  
Mot de passe oublié ?
Actualités des CE

ACCORD COLLECTIF

Substitution aux clauses conventionnelles ou contractuelles

Substitution aux clauses conventionnelles ou contractuelles
Les ordonnances Macron ont mis en place un processus de substitution d’une clause d’un accord collectif par une clause d’un autre accord collectif sans disparition du premier, ou de substitution des clauses d’un contrat de travail par celles d’un accord collectif. Ces deux situations de substitution méritent réflexion.

Le formidable chambardement qui a affecté l’ordonnancement des relations entre l’accord collectif et la loi, entre les accords collectifs de différents niveaux, entre l’accord collectif et le contrat de travail, a en même temps fait émerger de nouveaux concepts applicables aux relations entre ces différentes normes. Il peut s’agir de dérogation, de verrouillage, de primauté, de supplétivité, de suspension ou de substitution.


De nombreux écrits se sont intéressés au régime juridique de ces différents concepts. Toutefois, peu ont concerné les situations de substitution d’une norme par une autre, ou plus exactement d’une clause par une autre clause1. Il ne s’agit pas de l’accord de substitution susceptible d’être conclu dans le délai de survie légal ou conventionnel d’un accord à durée indéterminée dénoncé ou mis en cause, mais du processus de substitution d’une clause d’un accord collectif par une clause d’un autre accord collectif sans disparition du premier, ou de substitution des clauses d’un contrat de travail par celles d’un accord collectif qui peut cette fois affecter l’existence même de la norme ciblée par la substitution. Ces deux situations de substitution un peu différentes quant aux effets produits méritent réflexions, lesquelles peuvent s’ordonner autour, d’une part de la substitution aux clauses conventionnelles et d’autre part de la substitution aux clauses contractuelles.


1 La substitution aux clauses conventionnelles


Le phénomène issu de l’article 23 de la loi Travail du 8 août 2016 se trouve rassemblé dans les trois articles qui consacrent cette capacité de substitution des stipulations de l’accord de groupe à celles ayant le même objet des accords des entreprises du groupe (C. trav., art. L. 2253-5), des stipulations de l’accord d’entreprise à celles ayant le même objet des accords d’établissement (C. trav., art. L. 2253-6) et celles des accords interentreprises à celles ayant le même objet des accords des entreprises dans le périmètre de cet accord (C. trav., art. L. 2253-7).
L’appréciation des effets produits par ce mécanisme peut être appréhendée en distinguant la mise en place de la substitution et la situation qui peut résulter de sa disparition en raison de celle de l’accord collectif qui en est à l’origine.


Mise en place de la substitution


La finalité du dispositif créé en 2016 était essentiellement de permettre l’harmonisation conventionnelle lorsque l’histoire des négociations d’entreprise, ou d’établissement, avait pu aboutir à créer des statuts collectifs différents au sein d’un même groupe ou d’une même entreprise. Un peu différente était la situation de l’accord interentreprises, mais il paraissait nécessaire également dans ce type de situation de permettre cette négociation d’harmonisation. Pour autant, un certain nombre d’observations peuvent être formulées relatives à la mise en œuvre du processus de substitution.


• En premier lieu, il peut s’agir de la cible de la substitution. Il s’agira selon le cas d’accords d’entreprise ou d’établissement, mais surtout des stipulations de ces accords ayant le même objet. Même si la notion est difficile à cerner, il conviendra que l’accord identifie la cible, c’est-à-dire à la fois l’accord concerné par la substitution, mais aussi les articles ou les stipulations qui sont destinées à s’effacer.
Il faudra aussi, compte tenu de la rédaction des textes précités, que l’accord de substitution indique expressément qu’il y aura substitution de ses stipulations à celles des accords concernés. On peut également admettre que cette capacité de substitution concerne des accords conclus certes avec les délégués syndicaux, mais aussi des accords conclus avec le conseil d’entreprise ou en leur absence de ceux conclus avec d’autres partenaires (salariés, élus mandatés ou non, salariés mandatés).


• Ensuite, et sauf s’agissant de l’accord interentreprises qui préserve la représentativité des organisations syndicales des entreprises concernées (C. trav., art. L. 2232-37), le niveau de négociation de l’accord de groupe ou de l’accord d’entreprise peut conduire à la négociation de ces accords avec des organisations syndicales représentatives dans le groupe ou l’entreprise, et pas nécessairement représentatives dans les entreprises concernées du groupe ou les établissements de l’entreprise. C’est un peu surprenant d’aboutir à la substitution de certaines clauses d’un accord collectif par la négociation avec des représentants d’organisations syndicales n’ayant pas participé à la négociation des clauses à substituer de cet accord.


• Quant aux effets de cette substitution, certains considèrent qu’il pourrait s’agir d’un avenant aux accords concernés2. Bien sûr l’identification juridique du phénomène est difficile à trouver. Il nous semble plutôt qu’il s’agit non d’un véritable avenant qui prendrait place dans l’accord cible, mais d’une sorte de neutralisation des stipulations concernées, remplacées par celles de l’accord de substitution. Ce remplacement ne constitue pas pour autant une incorporation, mais a pour effet seulement de s’imposer dans l’exécution de la relation contractuelle aux salariés dans le champ de l’accord ainsi substitué. Cette extraction partielle d’une clause de l’accord n’est pas non plus sans susciter interrogation quant aux principes même de négociation. En effet, l’accord collectif constitue un tout et parfois un échange entre les clauses qui ne se conçoivent pas séparément. Cette substitution altère ainsi le caractère indissociable des clauses de l’accord. Par exemple un accord de groupe pourrait réaménager ou supprimer un treizième mois, lequel aurait pu être consenti dans un accord d’entreprise en contrepartie d’un dispositif d’aménagement annuel du temps de travail. Bizarre non !
Si les clauses de l’accord de substitution s’appliquent en « remplacement » de celles de l’accord qui sont en conséquence neutralisées, la révision des premières s’imposera également aux secondes.


• Les effets de cette substitution peuvent ne pas se limiter au contenu des seuls accords collectifs, la substitution peut aussi s’imposer aux contrats de travail dans le cadre de l’article L. 2254-2 du Code du travail issu de l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017, aboutissant ainsi à une double substitution, conventionnelle et contractuelle pour les clauses contraires et incompatibles dudit contrat. Par l’effet de cette substitution, certains éléments du contrat de travail pourraient être modifiés imposant alors à l’employeur de l’entreprise ayant conclu l’accord, de solliciter l’accord des salariés concernés en application du texte précité. Étrange non !


• Cette capacité interventionniste ne se limite pas aux accords existants puisque ces trois types d’accord de substitution pourront aussi s’imposer aux stipulations des accords conclus postérieurement. Cette disposition étonnante, sur le plan de la liberté contractuelle au moins, empêche donc toute révision des accords cibles s’agissant des stipulations capturées par l’accord de substitution, et enlevant toute efficacité à toute nouvelle tentative de négociation dont les thèmes échappent en conséquence à cette négociation interdite, et qui deviennent du domaine réservé et exclusif de la négociation de l’accord de substitution.
Ce mécanisme d’intrusion, même si on en comprend bien la finalité et d’une certaine manière la nécessité, ne sera pas pour autant sans susciter d’autres interrogations lors de la disparition de l’accord porteur de substitution.


La disparition de la substitution


Cet accord « prédateur » peut à son tour disparaître par l’arrivée du terme de cet accord à durée déterminée, par dénonciation s’il est à durée indéterminée, par mise en cause en cas de sortie du groupe, de l’entreprise ou du périmètre de l’accord interentreprises. La question qui se posera alors sera celle relative à la disparition définitive ou à la « réactivation » des proies, c’est-à-dire des stipulations neutralisées de ces accords.


Les textes ne fournissent aucune précision, ce qui autorise deux approches. La première serait d’admettre que les stipulations des accords concernés par la substitution ont disparu définitivement. Dans cette hypothèse, la situation est alors très simple, l’accord continue de s’appliquer ou à « survivre » dans le contenu qui est le sien à l’exception des stipulations exclues définitivement en raison de la substitution. Cette extraction définitive nous paraît étrange et il nous semble au contraire qu’il faille plutôt considérer que la disparition de l’accord à l’origine de « l’effraction » doit permettre à l’accord de retrouver ses stipulations d’origine. En effet, quel mécanisme juridique pourrait permettre cette disparition définitive des dispositions d’un accord collectif par une négociation en dehors des parties ayant conclu l’accord cible. Cette seconde approche, qui nous parait à retenir, n’est pas néanmoins sans poser un certain nombre de difficultés. Difficultés tout d’abord quant à la durée de la substitution. Comment en effet faire revivre des stipulations d’un accord qui auraient été neutralisées pendant plusieurs années et qui au jour de leur renaissance, pourraient ne plus avoir aucune signification, ou faire resurgir un régime juridique disparu du paysage législatif. L’accord d’origine risque d’être totalement perdu de vue et en faire renaître l’application de certaines clauses, particulièrement difficile à gérer. Considérons un accord de groupe ayant supprimé toute forme d’organisation annuelle du temps de travail dans les entreprises du groupe. La dénonciation de cet accord remettrait alors en place ce dispositif. On entrevoit bien la limite au raisonnement quand le retour à la normalité conventionnelle est défavorable aux salariés.


En cas de mise en cause, la question se posera aussi de savoir si la mise en cause concerne l’accord « reconstitué » ou l’accord avec les stipulations de l’accord à l’origine de la substitution. On peut penser, avec la même « logique », que lors de la mise en cause, c’est l’accord avant substitution qu’il faudrait reconstituer. Oui mais alors s’agissant d’un accord de groupe ayant supprimé dans un accord d’entreprise des congés supplémentaires, substitué par un élément de rémunération, après délai de survie devra-t-on constater la disparition des congés supplémentaires, ou le maintien de l’élément de rémunération issu de l’accord de substitution ? La solution ne devrait pas dépendre des conséquences pour les salariés. Donc si reconstitution il y a, ce qui nous semble inévitable, c’est donc l’accord d’origine qui affrontera la situation de mise en cause à l’issue du délai de survie, même si pendant ce délai c’est l’accord revisité par les effets de la substitution qui s’est appliqué.
Néanmoins, est-il possible qu’il y ait une troisième voie ? Celle qui résulterait de la solution définie par l’accord de substitution lui-même ? Celui-ci pourrait-il préciser la situation juridique dans les hypothèses évoquées ci-dessus, et à défaut de retour aux clauses d’origine, consacrer « l’abrogation » définitive des stipulations des accords concernés ? Il nous semble possible d’admettre cette hypothèse qui aurait au moins le mérite de lever les incertitudes dans le cadre d’une négociation aux enjeux alors parfaitement connus par les acteurs de l’accord de substitution. En revanche, l’application « définitive » des clauses de substitution ne paraît pas envisageable, seule l’abrogation des clauses cibles est peut-être envisageable.


Enfin, reste la situation des salariés recrutés pendant l’exécution de l’accord après substitution. Ceux-ci n’ont pas connu l’accord d’origine et il serait en conséquence paradoxal de faire revivre des stipulations d’un accord collectif qui ne leur ont pas été appliquées. En reprenant l’exemple précité, on pourrait en faisant revivre un régime d’organisation annuelle du temps de travail l’imposer à ces salariés alors que jusque-là, leur horaire de travail était dans un cadre hebdomadaire, c’est peu probable. Par l’appréciation de la situation des salariés recrutés pendant l’exécution de l’accord on entrevoit également les limites du retour au cadre conventionnel d’origine, surtout si celui-ci est susceptible d’affecter l’un des éléments du socle contractuel et pourtant. Alors reste la solution qui a pu être définie par l’accord de substitution (après une mise en cause ou dénonciation) consistant à distinguer la situation selon la date de recrutement des salariés en considérant eu égard au contenu des stipulations réactivées que celles-ci ne concernaient que les salariés présents lors de la substitution sans que pour autant il y ait violation du principe d’égalité de traitement, les salariés concernés n’étant pas dans une situation identique. Si juridiquement cela semble possible, socialement c’est plus compliqué.
Mais le concept de substitution peut concerner la relation entre des normes juridiques de nature différente. Il ne s’agit plus ici d’une relation entre accords collectifs de différents niveaux ou de même niveau, mais de la relation entre accord collectif et contrat de travail. Cette substitution « contractuelle », c’est-à-dire de remplacement des clauses du contrat de travail incompatibles et contraires par l’application de celles de l’accord collectif, n’est pas de même nature même si des similitudes existent, indépendamment d’une terminologie identique pour désigner deux opérations juridiques pourtant différentes.


2 La substitution aux clauses contractuelles


Cette substitution est apparue pour la première fois avec l’accord de préservation ou développement de l’emploi né avec la loi Travail du 8 août 2016 (C. trav., art. L. art. 2254-2 anc.). … Pour lire l'intégralité du FORUM souscrivez à une formule abonnement

 


NOTES
1. P.-H. Antonmattei À propos des périmètres de négociation de l’entreprise après la loi El Khomri, Semaine sociale Lamy n° 1751 ; B. Gauriau, L’articulation des conventions collectives de groupe, d’entreprise et d’établissement, JCP G, n° 16, 17 avr. 2017 ; E. Jeansen, La place de l’accord de groupe dans le champ conventionnel, Cah. soc., 1er mai 2017, p. 269) ; M. Morand, L’accord de préservation et de développement de l’emploi, RJS n° 10/16, p. 655 et s. ; J.-F. Cesaro, L’automne dans les branches professionnelles et quelques mesures portant sur la négociation collective, JCP S n° 39, 3 oct. 2017.
2. E. Jeansen, La place de l’accord de groupe dans le champ conventionnel, précité.

 

Michel Morand, Avocat, Conseil en droit social, Cabinet Barthélémy Avocats, ancien Professeur associé à l’École de droit de Clermont-Ferrand, Université d’Auvergne

Semaine Sociale Lamy, n°1801
© Tous droits réservés

Toutes les semaines, recevez par courriel l’essentiel de l’actualité juridique et sociale