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CSE : observations et suggestions sur les 100 questions-réponses

CSE : observations et suggestions sur les 100 questions-réponses
Le point sur les 100 questions-réponses de l’administration sur le comité social et économique (CSE) : les accords sur le CSE, les instances centrales et les heures de délégation

En communiquant un document récapitulant 100 questions-réponses le 19 avril 2018, le ministère du Travail a entendu clarifier le sens et la portée des règles régissant le comité social et économique, peu après la publication de la loi n° 2018-217 du 29 mars 2018.


L’exercice est bienvenu et laisse la place aux observations, voire aux suggestions.
Sans prétendre à l’exhaustivité, trois thèmes retiennent principalement l’attention : les modalités de conclusion des accords sur le CSE, l’installation et la composition des instances centrales ainsi que le sort des heures de délégation.


Les accords sur le CSE

Les accords portant sur l’établissement, les attributions ou le fonctionnement du CSE peuvent être conclus antérieurement ou postérieurement à son installation. Malgré les précisions apportées par l’administration, des interrogations subsistent.


Avant le CSE

Plusieurs questions-réponses abordent le sujet des accords concernant le CSE, dans les conditions particulières où leur validité est soumise à l’adoption « à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel ». Ces accords diffèrent de ceux visés à l’article L. 2232-25 du Code du travail, adoptés « par des membres de la délégation du personnel au CSE représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ». Ces derniers constituent une modalité générale de négociation des accords collectifs d’entreprise dépourvue de délégué syndical alors que l’objet des premiers est limité aux négociations relatives au CSE et interviennent en l’absence d’accord pris en application des dispositions de l’article L. 2232-12, alinéa 1er.
Les conditions dans lesquelles ces accords peuvent être conclus interrogent, notamment quant à l’identité des parties à la négociation.
C’est ainsi que se pose la question de savoir si ces accords peuvent être conclus alors que le CSE n’a pas encore été mis en place et que les anciennes instances subsistent.
Aucun obstacle de principe ne semble entraver la démarche lorsqu’un délégué syndical est désigné. Il suffira simplement que l’accord précise que ces stipulations ne s’appliqueront qu’au futur CSE, à l’exception des thèmes visés à la question-réponse n° 12 (contenu et périodicité des consultations récurrentes prévus à l’article L. 2312-19 ; à la base de données économiques et sociales prévue à l’article L. 2312-21 ; au contenu des consultations ponctuelles prévues à l’article L. 2312-55) qui bénéficient des dispositions transitoires spécifiques de l’article 8 de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 et qui peuvent dès lors régir les instances en place.
Pourrait-on toutefois conclure un ­accord sur le CSE avec les instances actuelles, en l’absence de DS, et en respectant les conditions spécifiques de la négociation dérogatoire sur le CSE, c’est-à-dire à la « majorité des titulaires » du comité d’entreprise ou des délégués du personnel le cas échéant ? La question, effleurée par la question-réponse n° 12, semble devoir trouver sa solution dans l’article V, alinéa 2 de l’ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017 : « Pour l'application des dispositions du code du travail autres que celles citées au premier alinéa du présent VI, modifiées par les ordonnances prises en application de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 susvisée, jusqu'au 31 décembre 2019, il convient de lire selon les cas “comité social et économique” ou “comité d'entreprise” ou “comité d'entreprise, ou à défaut, des délégués du personnel” ou “comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail”. » Le doute est permis, mais il nous semble que, malgré le caractère quelque peu sibyllin des dispositions transitoires, rien n’empêche de conclure aujourd’hui un accord avec, par exemple, les membres élus titulaires du comité d’entreprise pour déterminer les conditions qui régiront, demain, le CSE. Outre les
matières figurant à l’article 8 de l’ordonnance 2017-1386, pourront certainement ainsi être déterminés le nombre et le périmètre des établissements distincts par accord collectif avec le comité d’entreprise, à la majorité de ses membres titulaires élus (C. trav., art. L. 2313-3).


Avec le CSE

Lorsque l’entreprise est pourvue d’un ou de plusieurs délégués syndicaux, les dispositions du Code du travail lui confèrent le monopole de la négociation des accords collectifs (C. trav., art. L. 2232-12 et s.). Ce n’est qu’en son absence que le Code du travail organise les modalités de la négociation « dérogatoire » (C. trav., art. L. 2232-21 et s.). Cette hiérarchie est reprise par les dispositions relatives à la négociation sur le CSE et précisées par la question-réponse n° 24.
L’ensemble des dispositions relatives à la négociation sur le CSE rappellent le monopole du délégué syndical lorsqu’il a été désigné. La formule utilisée par les articles L. 2312-19, L. 2312-21 et L. 2312-55 du Code du travail est identique : « Un accord d'entreprise conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 2232-12 ou, en l'absence de délégué syndical, un accord entre l'employeur et le comité social et économique, adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du comité. » Une rédaction ­légèrement différente est utilisée par les articles L. 2313-3, L. 2315-42 et L. 2313-8 du Code du travail, sans que la portée des textes n’en soit modifiée. En toute hypothèse, seul le délégué syndical est compétent pour conclure un accord dans les conditions de l’article L. 2232-12, alinéa 1er. Ce n’est qu’en son absence que l’accord adopté « à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel » pourra être négocié.
En revanche, se pose avec acuité la question de savoir si la voie de l’accord doit être nécessairement privilégiée lorsqu’il est permis à l’employeur de régler la question par décision unilatérale, comme c’est le cas pour le nombre et le périmètre des établissements distincts. Toute la difficulté réside dans le sens à donner à la locution « à défaut ». Exprime-t-elle une hiérarchie ou une alternative ? L’instruction DGEFP/DGT du 19 juillet 2013 (p. 2) avait considéré que l’entreprise était « libre de choisir d’ouvrir ou non une négociation » alors que le document unilatéral portant le plan de sauvegarde de l’emploi n’est choisi qu’« à défaut » d’accord collectif, selon les termes de l’article L. 1233-24-4 du Code du travail. Or, la question-réponse n° 24 semble suggérer le contraire au sujet de la détermination des établissements distincts, mais pas clairement.
Il nous semble que, nonobstant la rédaction de la question-réponse n° 24, la différence de régime existant entre la décision unilatérale, soumise au Direccte et l’accord, libre de critère de détermination de l’établissement distinct, autorise l’employeur à agir unilatéralement sans entamer une négociation, à l’instar de ce qui existe pour le PSE. La proximité entre les situations et le vocabulaire utilisé est trop marquante pour que le lien ne puisse être fait, dans l’équivocité du texte.


Les instances centrales

Parmi les interrogations qui demeurent, celles de la commission santé, sécurité et conditions de travail centrale (C. trav., art. L. 2316-18) et du comité social et économique central (C. trav., art. L. 2316-4) mériteraient des éclairages complémentaires.


Sur la CSSCTC

Le texte de l’article L. 2316-18 du Code du travail donne des précisions quant aux modalités de mise en place et de fonctionnement de cette commission par le renvoi à l’article L. 2315-36 (entreprises ou établissements concernés) et par celui fait à l’article L. 2315-44 du Code du travail (c’est-à-dire aux dispositions supplétives du règlement intérieur du comité social et économique à défaut d’accord conclu avec un délégué syndical, ou en l’absence de délégué syndical à l’accord conclu avec la majorité des titulaires du comité social et économique).
Néanmoins, plusieurs questions complémentaires à celles contenues dans les 100 questions-réponses relatives au comité social et économique (questions-réponses nos 82 à 89) peuvent être évoquées.
• Tout d’abord, s’agissant des partenaires à l’accord de mise en place et d’organisation de la commission centrale, on peut penser qu’il devrait être négocié avec les délégués syndicaux centraux s’ils existent ou les délégués syndicaux d’entreprise. À défaut d’une désignation syndicale (y compris s’il existe un délégué syndical d’établissement) l’instance habilitée pour négocier l’accord paraît être le comité social et économique central (CSEC) et non pas le comité social et économique d’établissement (CSEE).
• Ensuite, et s’agissant de la composition de la commission centrale, sous réserve des règles d’ordre public qui sont également applicables à cette commission, et d’un éventuel accord ou du règlement intérieur du CSEC, ses membres sont nécessairement désignés parmi ceux dudit CSEC et par le CSEC lui-même. Aucune autre forme de désignation n’apparaît possible. En toute hypothèse, le CSEC étant composé de membres des CSEE, tout ou partie de ces derniers seront donc amenés à siéger à la commission centrale. S’il s’agit de mettre en place et d’organiser le fonctionnement des commissions d’établissement, ces modalités peuvent avoir pour origine un accord d’entreprise conclu avec les délégués syndicaux centraux ou des accords d’établissement conclus avec les délégués syndicaux d’établissements et à défaut d’une désignation syndicale dans l’entreprise (ou dans les établissements de l’entreprise) avec les CSEE de chacun des établissements si cette situation est prévue par un accord conclu avec le CSEC ou contenu dans le règlement intérieur dudit CSEC.


Sur le CSEC

S’agissant de la composition du CSEC, l’article L. 2316-4-2° du Code du travail renvoie à un décret le soin de définir le nombre de membres titulaires et suppléants pouvant être désignés à cette instance centrale. Quant au nombre maximum de participants au CSEC, celui-ci est également déterminé par décret en Conseil d’État.
Or à ce jour seul est intervenu le décret n° 2017-1819 du 29 décembre 2017 (C. trav., art. L. 2316-1) qui définit le nombre maximum de membres de cette instance (maximum de 25 sauf accord conclu avec l’ensemble des organisations syndicales représentatives). Ce texte est en revanche muet sur le nombre et les modalités de détermination de ces membres lorsqu’il ne s’agit pas de dépasser ce seuil de 25. Or, le deuxième décret devant fixer le nombre de membres du CSEC (si c’est un autre texte) prévu par l’article L. 2316-4-2° précité, n’a toujours pas été publié….
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Damien Chenu, Avocat, Barthélémy Avocats, Maître de conférence à l’Université d’Orléans et Michel Morand, Avocat, Conseil en droit social, Barthélémy Avocats, ancien Professeur associé à l’École de droit de Clermont-Ferrand, Université d’Auvergne

 

Semaine Sociale Lamy, n°1816
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