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À propos des délais de consultation du CSE (1re partie)

À propos des délais de consultation du CSE  (1re partie)
La loi Sapin du 14 juin 2013 et l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 ont initié un nouvel encadrement des consultations consacré par le Conseil constitutionnel. Analyse

Le premier été d’une nouvelle présidence est parfois marqué par l’agitation ou l’empressement à réformer. L’agenda social de l’été 2017 en a été un exemple manifeste : le comité d’entreprise, le CHSCT, ainsi que les délégués du personnel ont disparu pour se fondre dans une nouvelle instance, le comité social et économique (CSE)1, instituée par l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales.

Le repos estival du juge constitutionnel a, lui aussi, été troublé par une QPC aux enjeux considérables : l’encadrement des délais de consultation du comité d’entreprise par des délais préfix, tel qu’institué par la loi du 14 juin 2013, était-il conforme à la Constitution ?2 Cette question était jugée nouvelle et suffisamment sérieuse pour être renvoyée au Conseil constitutionnel par la Cour de cassation le 1er juin 20173.

L’encadrement des délais de consultation permet de déterminer à l’avance la durée de consultation du comité et surtout marque son issue si le comité venait à ne pas rendre son avis dans le temps imparti. En ce cas, l’avis est réputé négatif, mais néanmoins régulièrement obtenu, permettant à l’entreprise de poursuivre l’avancement de son projet.

En trois ans d’existence, cette nouvelle législation commençait à s’enraciner profondément au sein des entreprises qui en appréciaient la clarté. En jugeant, à l’occasion de la décision QPC du 4 août 2017, le dispositif conforme à la Constitution, le Conseil constitutionnel sonne le glas des condamnations péremptoires portées à l’encontre de ce nouveau dispositif qui, s’il est normal qu’il ait fait l’objet de débats4, est désormais consacré et s’insère dans notre ordre juridique dominé par les principes constitutionnels.

La maîtrise du temps était devenue un enjeu majeur dans la mise en œuvre des procédures d’information et de consultation du comité d’entreprise. À tel point que quelquefois, ce qui importait pour les représentants du personnel et la direction était moins le contenu de l’information communiquée au comité d’entreprise ou la prise de position de celui-ci, que le temps gagné ou perdu à l’occasion de la procédure.
Les textes se prêtaient à de telles dérives.

Il n’a longtemps existé que deux exigences générales pour encadrer le temps de la consultation : 1) le caractère préalable de la consultation par rapport à la décision de l’employeur ; 2) le respect d’un délai d’examen suffisant pour que le comité d’entreprise puisse rendre son avis. Ces formules, en laissant une large place à l’appréciation du juge, nourrissaient les incertitudes et le contentieux, lequel était susceptible d’être instrumentalisé pour retarder la mise en œuvre du projet soumis à consultation.


C’est à partir de ce constat en particulier que le législateur est intervenu, à pas moins de trois reprises, pour réformer les règles applicables aux délais de consultation du comité d’entreprise.
• La loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 a bouleversé les règles relatives à la procédure d’information/consultation du comité d’entreprise. Son apport a été essentiel en ce qu’elle a initié un changement décisif de paradigme. Celui-ci réside dans la mise en place d’un « cadre temporel des consultations des institutions représentatives du personnel »5 et, plus précisément, la fixation d’un délai de consultation à l’expiration duquel le comité d’entreprise est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif.
Ce principe avait été posé par l’accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2013 que la loi a retranscrit avec une assez grande fidélité.
• La loi du 17 août 2015 dite « Rebsamen » a redéfini les multiples cas de consultations du comité d’entreprise en les classant. Par la même occasion, le législateur a étendu la formule des délais de consultation préfix à d’autres instances que le comité d’entreprise (le CCE, le CHSCT, l’instance de coordination des CHSCT), mais, par-dessus tout, il a confié la conclusion de l’accord sur les délais aux organisations syndicales représentatives, en faisant un accord collectif de droit commun. Il devait, à l’origine, faire l’objet d’une concertation au sein du comité d’entreprise.
• La loi Travail du 8 août 2016 n’est pas revenue sur la logique du délai préfix, ni pour la circonscrire ni pour l’étendre. L’ordonnance n° 2017-1386, bien que bouleversant le rôle des acteurs de la représentation collective, reprend ce dispositif pour les consultations du nouveau CSE.

Autrement dit, si un conflit relatif au délai surgit, il est désormais strictement encadré dans le temps puisque le comité a la possibilité, avant l’expiration du délai de consultation, de saisir le juge en urgence pour obtenir de l’employeur la communication des éléments manquants, le juge devant statuer dans un délai de huit jours.
Ce délai, très bref, était au cœur des critiques adressées au dispositif par les requérants de la QPC du 4 août 2017.

D’abord, il priverait les salariés de leur droit à participer à la gestion de l’entreprise. L’argument n’a pas prospéré, le Conseil ayant relevé plusieurs garanties prévues par le législateur, à savoir : 1) le délai préfix ne saurait, en tout état de cause, être inférieur à 15 jours ; 2) l’employeur doit fournir une information précise et écrite au comité et répondre aux observations qu’il lui a adressées de manière à ce qu’il exerce utilement ses prérogatives ; 3) la possibilité d’avoir recours au juge qui dispose du pouvoir de prolonger le délai de consultation en cas de difficultés particulières.

Selon le Conseil constitutionnel, ces garanties sont suffisantes pour assurer la constitutionnalité du dispositif. On peut en déduire qu’en leur l’absence, le dispositif aurait pu être considéré comme portant atteinte à la participation des salariés6. À ce titre, le plancher de 15 jours a été abrogé par l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, ce qui pourrait soulever des interrogations. Néanmoins, la subsistance des deux autres garanties – la qualité de l’information et la possibilité d’avoir recours au juge – permet de penser que le dispositif demeure conforme.

De même, s’agissant du grief relatif à l’absence de recours effectif, le Conseil constitutionnel constate son existence : le délai pour saisir le juge est de huit jours et ce dernier peut, s’il l’estime nécessaire en fonction de difficultés particulières, suspendre le délai de consultation. Par ailleurs, le juge constitutionnel a estimé que l’égalité des citoyens devant la loi n’est pas violée car le délai pour saisir le juge est le même pour tous les comités.
Quid, affirmaient alors les requérants, si le juge ne se prononce pas dans les huit jours ?
La Cour de cassation a respecté à la lettre la règle du délai de huit jours en estimant qu’il n’y a, par la suite, plus lieu à statuer, le délai pour se prononcer étant échu7.

Sur le terrain de la constitutionnalité, le grief relatif au retard éventuel du juge n’avait que peu de chance d’aboutir devant le Conseil constitutionnel qui avait déjà jugé à plusieurs reprises que « l’éventualité du non-respect de la loi, qu’il soit volontaire, dans le cas d’un détournement ou qu’il résulte d’un état de fait, ne saurait entacher la loi d’inconstitutionnalité »8. Ainsi, l’encombrement des juridictions est un état de fait qui ne peut être pris en compte par le Conseil constitutionnel pour apprécier la constitutionnalité d’une loi.

Toujours est-il que la loi du 14 juin 2013 a initié un nouvel encadrement des consultations lequel, s’il est perfectible (partie 1), demeure un régime subsidiaire par rapport à la conclusion d’un accord collectif, à laquelle les acteurs en présence sont fortement encouragés, afin de définir conventionnellement les délais de consultation (partie 2).

1 LES DÉLAIS DE CONSULTATION, UN ENCADREMENT PERFECTIBLE

Les réformes récentes ont modifié en profondeur la procédure d’information/consultation du comité d’entreprise dans la mesure où les consultations sont encadrées dans le temps par un délai, c’est-à-dire un « laps de temps fixé par la loi, le juge ou la convention pour interdire ou imposer d’agir avant l’expiration de ce temps »9.
L’identification des consultations concernées par l’encadrement des délais de consultation était, sous l’empire de la loi du 14 juin 2013, incertaine. Désormais, l’essentiel des articles L. 2323-3 et suivants du Code du travail est principalement refondu au sein du nouvel article L. 2312-16.

Les consultations concernées
L’article L. 2312-16 est plus lisible que le texte initial de l’article L. 2323-3. Il est toujours précisé, in limine, que son application est évincée par la présence de « dispositions législatives spéciales ». En revanche, l’énumération particulièrement hétéroclite à laquelle se livrait l’article L. 2323-3 et dont on doutait du caractère limitatif, est remplacée par une formule bien plus large : sont visés tous les avis « rendus dans le cadre des consultations prévues au présent code ».

Cette clarification législative est donc particulièrement utile car le maintien de plusieurs régimes de consultation était source de complexité. Cependant, dans les entreprises qui souhaitent conserver l’actuel comité d’entreprise autant de temps que possible, la rédaction de l’ordre du jour des réunions demeurera un exercice stratégique dans la mesure où il est nécessaire de rappeler sur quel fondement la consultation du comité d’entreprise est organisée.
La précision selon laquelle les consultations qui font l’objet de dispositions législatives spéciales ne sont pas concernées renvoie notamment aux délais de consultation variables selon le nombre de licenciements envisagés lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi est mis en place (C. trav., art. L. 1233-30). Une circulaire visant à préciser le champ et les modalités des consultations serait la bienvenue, comme l’avait été celle du 18 mars 2014, prise pour préciser les conséquences de la loi du 14 juin 2013.

Quelle est la durée des délais de consultation règlementaires ?
En l’absence d’accord, les délais de consultation applicables sont fixés par un décret.
Celui qui interviendra pour l’application de l’ordonnance n° 2017-1386 est fortement attendu… Lors des débats parlementaires relatifs à la loi du 14 juin 2013, c’est-à-dire aux délais préfix dans leur première version, le ministre du Travail expliquait que les délais réglementaires varieraient selon le type de consultation10. Le pouvoir réglementaire (décret du 27 décembre 2013) avait finalement choisi de ne pas adapter les délais à chaque cas de consultation mais plutôt de lier le caractère complexe d’une consultation à l’intervention d’un expert ou à la saisine d’un ou plusieurs CHSCT, voire d’une instance de coordination des CHSCT, et d’allonger en conséquence les délais dans ces hypothèses.

L’article R. 2323-1-1 du Code du travail prévoyait ainsi un délai de consultation d’un mois, porté à deux mois en cas d’intervention d’un expert, à trois mois en cas de saisine d’un ou plusieurs CHSCT11 et à quatre mois si une instance de coordination des CHSCT était mise en place (que le comité d’entreprise soit ou non assisté d’un expert dans les deux derniers cas). Mais le CHSCT a disparu et il est prévu, au sein de l’ordonnance n° 2017-1386, que la nouvelle commission santé, sécurité et conditions de travail ne rendra pas d’avis. Dès lors, on peut se demander dans quelle mesure les dispositions de l’article R. 2323-1-1 préfigurent celles qui seront prises pour l’application des dispositions nouvelles.

Auparavant, c’était « en cas d’intervention d’un expert » que le deuxième alinéa de l’article R. 2323-1-1 prévoyait l’allongement à deux mois du délai réglementaire. Il était (et sera) alors indispensable de déterminer quelles sont les expertises concernées. Tant l’expert-comptable que l’expert technique le semblaient ; mais en allait-il de même lorsque, comme le permettait l’article L. 2325-41, le comité avait recours, « pour la préparation de ses travaux », à un expert libre, « rémunéré par ses soins » ? Une réponse positive était apportée par l’administration qui prenait position pour l’extension du délai à deux mois en cas de recours à un expert, « qu’il s’agisse d’un recours à un expert-comptable listé au I de l’article L. 2323-35, à une expertise technique visée à l’article L. 2325-58 ou encore à un expert libre »12. Une telle réponse est discutable car elle ouvre au comité qui en a les moyens financiers la possibilité de provoquer l’allongement du délai quelle que soit l’objet de la consultation13.

Avec l’ordonnance n° 2017-1386, l’allongement du délai relatif à l’obtention d’avis de la part d’instances différentes est une question révolue. En revanche, on peut supposer que l’allongement du délai de consultation en cas d’expertise demeure d’actualité. Il serait bon que les décrets et positions administratives à venir ne s’éloignent pas de la pratique actuelle afin de ne pas malmener plus que nécessaire un droit du travail considérablement remodelé.

Quel est le point de départ des délais de consultation réglementaires ?
Selon l’ancien article R. 2323-1 du Code du travail, le délai commençait à courir « à compter de la communication par l’employeur des informations prévues par le Code du travail pour la consultation ou de l’information par l’employeur de leur mise à disposition dans la base de données dans les conditions prévues aux articles R. 2323-1-5 et suivants ». Le rapporteur de la loi du 14 juin 2013 avait eu l’occasion de préciser que le point de départ du délai devait correspondre au « moment où les salariés sont en mesure de commencer à travailler » et qu’en conséquence, il ne fallait pas prendre en compte la date de l’envoi des documents mais celle de leur réception14.

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Notes
1. V. Dossier Semaine sociale Lamy n° 1782, p. 14 et s. ;
J.-Y. Kerbourc’h, La refonte des institutions représentatives du personnel : JCP S 2017, 1313.
2. Cons. Const., Déc. n° 2017-652 QPC, 4 août 2017, Comité d’entreprise de l’unité économique et sociale Markem Imaje.
3. Cass. soc., 1er juin 2017, n° 17-13.081, Bull. civ. à paraître, Cah. soc. 2017, n° 298, p. 34, note F. Canut.
4. G. Borenfreund, Le comité d’entreprise : nouveaux enjeux, RDT 2015, p. 17 ; voir aussi F. Signoretto, note sous Cass. soc., 21 sept. 2016, n° 15-13.363, Bull. civ. à paraître, RDT 2017, p. 55 ; V. Mallevays et P. Vignal, À l’impossible, nul n’est tenu (sauf le comité d’entreprise…), Semaine sociale Lamy n° 1738.
5. Projet de loi relatif à la sécurisation de l’emploi : exposé des motifs.
6. F. Champeaux, Les délais préfix du CE sauvés par le Conseil constitutionnel, Semaine sociale Lamy n° 1779.
7. Cass. Soc., 21 sept. 2016 : n os 15-13.363, 15-19.003, Bull. civ. à paraître, Semaine sociale Lamy n° 1737, RJS 12/16, n° 785, JCP S 2016, 1342, note P. Morvan, Cah. soc. 2016, n° 290, p. 553, note F. Canut.
8. Commentaire du Conseil constitutionnel relatif à la décision n° 2017-652 QPC, 4 août 2017, Comité d’entreprise de l’unité économique et sociale Markem Imaje, p. 14 ; voir en dernier lieu Déc. n° 2013-669 DC, 17 mai 2013, « Loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe », consid. 30.
9. G. Cornu, « délai » in Vocabulaire juridique, PUF, 11e éd., 2016, p. 315.
10. M. Sapin, JOAN 6 avr. 2013, p. 3881 : « Il y a onze cas différents, dans lesquels il y aura des délais forcément différents parce qu’il faudra s’adapter à chacun des cas. »
11. Voir not. à ce sujet, TGI Nanterre, ord. eéf., 23 mai 2017, n° 17/01237, Cah. soc. 2017, n° 299, p. 398, note Y. Pagnerre et D. Verdier. 12. La circulaire s’écarte d’anciennes jurisprudences selon lesquelles, d’une manière générale, l’expertise libre n’a pas d’incidences sur le temps de la consultation (Cass. crim., 6 avr. 1993, n° 92-80.864, RJS 6/1993, n° 627 ; TGI Nanterre, réf., 29 mai 1987, JCP E 1987, II, 15028, note B. Teyssié).
13. Ce qui est critiqué par le Pr. Teyssié pour qui « le comité d’entreprise, dont un avis est attendu dans un délai déterminé, ne saurait en exiger la prorogation afin de lui permettre de procéder à l’examen du rapport déposé par un expert désigné en application de l’article L. 2325-41 du Code du travail » (B. Teyssié, Les experts des instances de représentation du personnel : LexisNexis, 2017, p. 99, n° 249).
14. J.-M. Germain, JOAN 6 avr. 2013, p. 3879.


Pascale Lagesse, Avocat associé, cabinet Bredin Prat et Valentino Armillei, Doctorant, chargé d’enseignement à l’Université Panthéon-Assas (Paris II), cabinet Bredin Prat


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