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La mise en place des nouvelles dispositions relatives au CSE dans les entreprises à établissements distincts (2e partie)

La mise en place des nouvelles dispositions relatives au CSE dans les entreprises à établissements distincts (2e partie)
Questions pratiques sur la mise en œuvre des dispositions de l’ordonnance n° 2 relative au comité social et économique dans les entreprises comportant plusieurs établissements.

Quel régime applicable à l’accord d’entreprise déterminant le nombre et le périmètre des établissements distincts ?
Aux termes du renvoi fait aux conditions de validité de l’accord collectif de droit commun, on peut de prime abord penser que le régime de l’« accord d’entreprise, conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L. 2232-12 » relève a priori du droit commun des accords collectifs. Il n’est néanmoins pas non plus dit dans le texte que cet accord obéit, plus généralement, au régime des accords collectifs de travail défini aux articles L. 2221-1 et suivants du Code du travail. L’application pure et simple du droit commun des accords collectifs à l’accord sur les établissements distincts ne serait d’ailleurs pas sans soulever certaines incertitudes.
On peut en premier lieu se demander si, sur le fondement du droit commun des accords collectifs, les parties seraient donc libres de convenir du découpage en établissements distincts dans le cadre d’un accord à durée déterminée qui serait par exemple calquée sur la prochaine mandature ou encore, de convenir d’un accord à durée indéterminée. La durée indéterminée de l’accord pourrait d’ailleurs se justifier par son objet qui consiste à reconnaître une organisation de l’entreprise à une date donnée, sans toutefois pouvoir préjuger de l’avenir de cette organisation, donc de sa durée. Il est en effet tout à fait envisageable que le périmètre des établissements distincts soit amené à évoluer en cours de mandats, indépendamment de la volonté des parties. Dans tous les cas, il paraît prudent de bien préciser dans l’accord sa durée, puisqu’en l’absence de stipulation, l’accord pourrait sinon réputé être conclu pour une durée déterminée de cinq ans1.
La durée de l’accord serait par ailleurs, toujours en vertu du droit commun des accords collectifs, de nature à déterminer la possibilité pour une des parties signataires de le dénoncer, seul un accord à durée indéterminée pouvant être dénoncé. Le principe même d’une dénonciation pose toutefois question : l’employeur ou l’ensemble des syndicats signataires peuvent-ils in fine unilatéralement mettre fin à un accord sur les établissements distincts ? Les conséquences attachées à la dénonciation d’un accord collectif par l’employeur ou par l’ensemble des syndicats signataires, tenant à sa survie temporaire pendant 15 mois en l’absence d’accord de substitution conclu dans l’intervalle, ne nous paraissent par ailleurs pas pouvoir s’appliquer à l’accord sur les établissements distincts. En effet, des dispositions spécifiques du Code du travail, qui n’ont pas été modifiées par l’ordonnance du 22 septembre 2017 quant à leur portée immédiate sur les mandats en cours, règlent d’ores et déjà le sort d’une évolution du périmètre des établissements distincts. Il est ainsi prévu que « la perte de la qualité d’établissement distinct dans les cas prévus aux articles L. 2313-2 à L. 2313-52 emporte la cessation des fonctions des membres de la délégation du personnel du comité social et économique de cet établissement, sauf si un accord contraire […] permet aux membres de la délégation du personnel du comité d’achever leur mandat »3 et que « même si elles interviennent alors que le mandat de certains membres n’est pas expiré, la détermination du nombre d’établissements distincts et la répartition des sièges entre les établissements et les différentes catégories sont appliquées sans qu’il y ait lieu d’attendre la date normale de renouvellement de toutes les délégations des comités social et économique d’établissement ou de certaines d’entre elles »4. Il n’est dès lors pas franchement certain que le droit commun des accords collectifs puisse nécessairement être totalement transposé à l’accord d’entreprise définissant le nombre et le périmètre des établissements distincts.
Reste enfin la question des conditions dans lesquelles la validité de cet accord pourrait être contestée. Les nouvelles conditions de contestation d’un accord collectif définies, aux termes de l’ordonnance n° 2017-1385, par les nouveaux articles L. 2262-13 et suivants du Code du travail, lui seront-elles applicables de sorte que cet accord pourra être contesté pendant un délai de deux mois ? Quel sera par ailleurs le juge matériellement compétent pour connaître d’une action en nullité de cet accord qui, comme cela a été précédemment rappelé, peut avoir un objet bien plus large que le seul cadre des établissements distincts ? S’agira-t-il du tribunal de grande instance, qui est le juge de droit commun, notamment compétent pour connaître de la régularité, de l’exécution et de l’interprétation des accords collectifs ou bien le juge compétent restera-t-il le tribunal d’instance, qui, dans le cadre de la compétence qui lui est reconnue en matière électorale, s’est vu attribuer le contentieux des décisions de l’administration relatives aux établissements distincts par la loi du 6 août 2015 (dite « Macron »)5 ? Rappelons à cet égard qu’il a été jugé par le passé que « le tribunal [d’instance] compétent pour statuer sur la régularité des désignations contestées était également compétent pour apprécier la validité de l’accord collectif sur la base duquel elles avaient été effectuées »6. La compétence du tribunal d’instance pour statuer sur la régularité de l’accord collectif n’a toutefois alors été reconnue que par voie d’exception.


La détermination unilatérale du nombre et du périmètre d’établissements distincts par l’employeur suppose-t-elle l’engagement préalable de négociations ?

« En l’absence d’accord » conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L. 2232-12 du Code du travail ou avec le comité social et économique, l’employeur fixe le nombre et le périmètre des établissements distincts7. L’expression « en l’absence » pourrait être lue de deux manières différentes : en l’absence de normes conventionnelles sur le nombre et le périmètre des établissements distincts existant au sein de l’entreprise ou bien, à défaut d’avoir pu parvenir à la conclusion d’un accord, c’est-à-dire avec une subsidiarité de la décision de l’employeur par rapport à la voie concertée qui serait privilégiée en premier lieu.
En matière électorale, le législateur prévoyait jusqu’à présent la compétence de l’administration pour statuer sur les établissements distincts « à défaut d’accord » entre l’employeur et les organisations syndicales intéressées8. Le Conseil d’État en avait déduit que la compétence de l’administration n’était que subsidiaire aux négociations, qui devaient donc nécessairement être engagées au sein de l’entreprise pour que l’administration puisse être valablement saisie9. L’expression « En l’absence d’accord » paraît à l’inverse plus neutre et renvoyer au seul constat de l’inexistence d’un accord.
Néanmoins, dans le projet de décret relatif au CSE dans sa version en vigueur au jour de la rédaction du présent article, la rédaction de l’article R. 2313-1 (de même, l’article R. 2313-4) pourrait laisser penser que la décision de l’employeur ne pourrait être que postérieure à l’engagement de négociations avec les organisations syndicales représentatives ou avec le comité social et économique selon le cas, que l’employeur avise in fine de sa décision. Il y est en effet prévu que : « Lorsqu’il prend une décision sur la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts en application de l’article L. 2313-4, l’employeur la porte à la connaissance de chaque organisation syndicale représentative dans l’entreprise par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette information.
Lorsque les négociations se sont déroulées conformément à l’article L. 2313-3, l’employeur réunit le comité afin de l’informer de sa décision. »
Dans le doute, la prudence nous paraît s’imposer puisque la validité de la décision de l’employeur et in fine celle des élections pourraient en dépendre. Aussi, serait-il probablement préférable pour un employeur, pour éviter tout risque sur cette question dans l’attente d’une décision des hautes juridictions, de tenter tout d’abord une négociation sur le sujet et, en cas d’échec, de décider unilatéralement du nombre et du périmètre des établissements distincts.


Quels établissements distincts retenir ?

Pour finir cet article, reste la question, pas moins centrale, des critères de l’établissement distinct pour la mise en place des comités sociaux et économiques d’établissement.
On se souvient qu’en l’absence de définition légale, des critères propres avaient émergé de la jurisprudence pour chacune des instances. La jurisprudence judiciaire avait ainsi défini l’établissement distinct pour la mise en place des délégués du personnel comme « le regroupement d’au moins onze salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptible de générer des réclamations communes et spécifiques et travaillant sous la direction d’un représentant de l’employeur, peu important que celui-ci n’ait pas le pouvoir de se prononcer lui-même sur ces réclamations »10.
La jurisprudence administrative avait de son côté défini l’établissement distinct permettant la constitution d’un comité d’établissement comme celui reposant sur « une implantation géographique distincte, présent[ant] un caractère de stabilité et dispos[ant] d’une autonomie suffisante, tant pour la gestion du personnel que pour l’exécution du service »11. L’autonomie de gestion s’appréciait essentiellement par rapport aux pouvoirs laissés au chef d’établissement, qui autorisaient la reconnaissance d’un comité d’établissement dès lors que « les principales missions et le fonctionnement normal de comités d’établissement [pouvaient] être assurés à leur niveau »12. Il s’en déduisait que la simple existence d’un représentant de l’employeur à un niveau autre que central n’impliquait pas nécessairement la reconnaissance d’établissements distincts à ce niveau et que seule une déconcentration réelle du pouvoir de décision à un autre niveau, démontrée notamment au travers des délégations de pouvoirs consenties, pouvait justifier une représentation du personnel distincte à ce niveau dès lors que cela permettait le fonctionnement normal des instances représentatives du personnel…
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Notes
1. C. trav., art. L. 2222-4 tel que modifié par la loi du 8 août 2016.
2. Nous comprenons la référence faite à ces articles comme impliquant que la perte de la qualité d’établissement puisse être constatée dans les mêmes conditions de forme que celles existant pour la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts, telles que rappelées ci-dessus, ce qui pose notamment la question de savoir si un parallélisme des formes doit être respecté pour modifier le périmètre des établissements distincts qui aurait été antérieurement reconnu sous une forme ou sous une autre.
3. C. trav., art. L. 2316-6 à venir.
4. C. trav., art. L. 2316-8 à venir, al. 4, reprenant l’alinéa 4 de l’article L. 2322-7 avant son abrogation par l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017.
5. C. trav., art. L. 2314-31, L. 2322-5 et L. 2327-7 tels que modifiés par la loi du 6 août 2015 et la loi du 8 août 2016. Aux termes du projet de décret relatif au comité social et économique dans sa version en vigueur au jour de la rédaction du présent article, la compétence du tribunal d’instance demeurera pour connaitre des recours formés contre la décision du Direccte statuant sur la décision de l'employeur relative au nombre et au périmètre des établissements distincts (projets d’articles R.2313-2 et s.).
6. Cass. soc., 16 janv. 2008, nos 07-60.163 et 07-60.166.
7. C. trav., art. L. 2313-4 à venir.
8. C. trav., art. L. 2314-31 et L. 2322-5 avant modification ou abrogation par l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017.
9. CE, 12 févr. 2003, n° 252277.
10. Cass. soc., 29 janv. 2003, n° 01-60.628 ; Cass. soc., 13 juill. 2004, n° 03-60.173 ; Cass. soc., 7 déc. 2016, n° 14-27.232 ; Circ. DRT n° 2006-04, 20 mars 2006.
11. CE ass., 29 juin 1973, n° 77982 ; CE, 16 janv. 1987, n° 59143 ; CE, 27 juin 2001, n° 215970 ; CE, 6 mars 2002, n° 230225 ; CE, 4 juin 2003, n° 234583.
12. CE, 1er juin 1979, n° 10777 ; CE, 29 nov. 1989, n° 78654 ; CE, 12 juin 1995, n° 110044 ; CE, 27 mars 1996, nos 155791 et 155804.


Jeannie Crédoz-Rosier, Avocat associé, cabinet Flichy Grangé Avocats

 

Semaine Sociale Lamy, n°1796
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