Harcèlement moral : la nouvelle donne

La notion de harcèlement moral issue de la loi de modernisation sociale reste pertinente après la loi du 27 mai 2008. Cette loi aboutit à la coexistence de deux définitions. La définition communautaire trouvant à s’appliquer lorsque le harcèlement intervient en raison de l’un des motifs prohibés par les directives 2000/78/CE (religion ou convictions, handicap, âge ou orientation sexuelle) et 76/207/CEE modifiée par la directive 2002/73/CE (sexe) : « comportement non désiré lié à un de ces motifs ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant. » Il appartiendra à la victime de choisir, dès lors que le harcèlement est lié à l’un des motifs prohibés par les directives sur quelle définition elle fondera son action.

• Les arrêts du 24 septembre 2008 rendus par la chambre sociale ont introduit une rupture, d’une part, en ce qu’il a été décidé que la chambre allait désormais exercer un contrôle sur la qualification de harcèlement moral, contrairement à la situation qui prévalait depuis un arrêt de 2004 (Cass. soc., 27 oct. 2004, n° 04-41.008, Bull. civ. V, n° 267), d’autre part, en ce qu’elle a donné un véritable mode d’emploi aux juridictions du fond afin de lui permettre d’exercer ce contrôle.

• Ces décisions ont suscité des réactions diverses au sein de la doctrine, certains s’en félicitant, d’autres manifestant une certaine réserve quant aux conséquences de ce contrôle, tous s’accordant cependant pour estimer que ce contrôle de qualification devrait déboucher sur des clarifications de la notion de harcèlement moral. (v. A. Martinel, P. Adam et Ph. Waquet, Semaine sociale Lamy n° 1368, p. 5; v. aussi G. Pignarre RDT déc. 2008).

• Qu’en est-il un an après, la chambre sociale ayant eu à statuer dans 119 affaires dans lesquelles était invoquée l’existence d’un harcèlement moral entre le 25 septembre 2008 et le 7 juillet 2009 ?
L’analyse de ces arrêts, et plus particulièrement de 17 d’entre eux, choisis pour l’intérêt de la solution, expressément ou implicitement dégagée, autorise trois conclusions provisoires.

1 LE RÉGIME DE LA PREUVE

L’article L. 122-52 (devenu L. 1154-1) du Code du travail dispose que « dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ».

Une démarche en quatre temps

La chambre sociale a précisé à l’occasion de ses arrêts du 24 septembre 2008 qu’en vertu de cet article, le régime de la preuve devait respecter l’enchaînement suivant : prise en compte de l’ensemble des éléments de fait apportés par le salarié et vérification de la matérialité de ces faits /décision de qualification des faits retenus : permettent-ils ou non de présumer l’existence d’un harcèlement moral ?
Si oui, l’employeur démontre-t-il, par des éléments objectifs, que les faits établis par le salarié sont étrangers à tout harcèlement moral ? (v. communiqué internet de la Cour de cassation).

Un contrôle sur l’ensemble des faits établis par le salarié

Cette démarche est réaffirmée à l’occasion de l’arrêt rendu le 27 mai 2009 (n° 07-43.112) : « Qu’en se déterminant comme elle a fait, alors que les reproches et avertissements adressés au salarié et les conditions d’exécution de son travail constatées dans l’arrêt étaient de nature à faire présumer l’existence d’un harcèlement, en sorte qu’il revenait à l’employeur d’établir que ses agissements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d’appel a violé le texte susvisé. »

On observera que la vérification de la matérialité des éléments de fait apportés par le salarié (au sens de la décision du Conseil constitutionnel du 12 janvier 2002) ne saurait conduire le juge du fond à écarter un par un ces éléments de fait au motif que chacun d’entre eux pris isolément ne permet pas de présumer l’existence d’un harcèlement moral, ce qu’avait fait la cour d’appel dans cette affaire. Ceux que le juge peut souverainement écarter sont ceux dont la matérialité n’est pas établie par le salarié, et ceux-là seuls.

Tous les autres doivent être pris en compte dans la décision de qualification que va rendre le juge : «Mais attendu que la cour d’appel, appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, a estimé que certains faits que la salariée invoquait comme faisant présumer l’existence d’un harcèlement moral n’étaient pas établis mais que, s’agissant des invectives dirigées contre Mme H., l’employeur ne renversait pas la présomption de harcèlement résultant des attestations que la salariée avait produites et que de telles invectives avaient, par leur nature, nécessairement dégradé les conditions de travail de l’intéressée et par leur publi - cité, porté atteinte à sa dignité. »
La chambre sociale censure les cours d’appel qui n’ont pas recherché si l’ensemble des faits établis par le salarié permettaient ou non de présumer l’existence d’un harcèlement moral (Cass. soc., 3 juin 2009, n° 07-43.923; 17 juin 2009, n° 07-43.947).
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