Le portage salarial au milieu du gué ?

Le débat sur la légalité du portage salarial a-t-il été définitivement clos en 2008 par l’inter­vention du législateur ? Les dernières ­décisions rendues par la Cour de cassation dans ce domaine permettent d’en douter et ne manquent pas de relancer la discussion à l’heure où les partenaires sociaux tentent d’encadrer conventionnellement cette pratique.

Le portage salarial constitue une forme triangulaire d’emploi, faisant intervenir un « tiers employeur », comme le travail temporaire. Il s’en distingue toutefois sur un point essentiel : la société de portage n’embauche pas le travailleur porté à la demande d’une entreprise cliente, mais à la suite d’un démarchage que ce dernier a opéré pour se voir confier la réalisation d’une mission. La société de portage lui sert alors d’intermédiaire en concluant un contrat de prestation de service avec l’entreprise cliente, et en l’embauchant comme salarié. Si l’on retrouve, comme dans le travail temporaire, deux contrats imbriqués dans une même opération (un contrat commercial et un contrat de travail), cette pratique est originale en ce qu’elle repose entièrement sur l’initiative du travailleur porté. Depuis l’origine, le portage salarial fait l’objet de nombreuses critiques quant à sa légalité. Croyant y voir un dispositif efficace pour lutter contre le chômage d’une partie de la population, les partenaires sociaux l’ont consacré dans l’ANI du 11 janvier 2008. Si le législateur a repris cette initiative dans la loi de modernisation du marché du travail, il s’est toutefois montré plus timide que les partenaires sociaux (première partie). Cette légalisation a minima1, combinée aux dernières décisions de la Cour de cassation sur le portage2, invite donc à scruter avec attention le projet d’accord collectif de branche actuellement en discussion (seconde partie).

Retour sur la consécration légale du portage salarial

Avant l’intervention législative, le portage salarial prêtait le flan à la critique au regard des dispositions prohibant la fourniture de main d’oeuvre à but lucratif ainsi que des principes gouvernant la qualification de contrat de travail. La loi du 25 juin 2008 n’a cependant répondu que partiellement à ces deux critiques.

Une dépénalisation incomplète

L’activité des entreprises de portage salarial pouvait être considérée comme illicite à la lumière de l’article L. 8241-1 du Code du travail alors en vigueur en ce qu’elle constituait une opération de fourniture de main d’oeuvre à but lucratif non autorisée.

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Alexandre Fabre,

Maître de conférences à l’Université de Rennes 2, Directeur de l’ISST de l’Ouest

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