L’entre-deux de la représentativité syndicale

La Chambre sociale de la Cour de cassation fait le choix d’une conception ouverte et dynamique de l’accès à la représentativité. Les syndicats anciennement représentatifs sont sécurisés mais la porte est largement ouverte aux autres syndicats.

La question tranchée par les trois arrêts de la Chambre sociale du 10 mars 2010 pourrait sembler anecdotique car elle est éphémère, soulevant un problème de règle transitoire à appliquer durant la période ayant commencé avec l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008 et appelée à cesser avec les premières élections professionnelles organisées dans les entreprises.
Elle est pourtant cruciale puisqu’il s’agit ni plus ni moins que de décider de la représentation syndicale au niveau des entreprises dans lesquelles ces élections ne se sont pas encore tenues, situation qui peut perdurer jusqu’au terme ultime du 20 août 20121.
Le législateur avait bien sûr pensé régler lui-même la question en prévoyant à l’article 11-IV de la loi que, durant cette période, serait présumé représentatif au niveau de l’entreprise tout syndicat affilié à l’une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et inter - professionnel, ainsi que tout syndicat représentatif à ce niveau à la date de la publication de la loi.

Mais la formule posait question :
devait-elle être comprise comme figeant une situation actée à la date de la publication de la loi ou pouvait-elle être interprétée comme laissant la possibilité de reconnaître la représentativité d’autres syndicats au cours de la période transitoire, par hypothèse avant l’épreuve des élections professionnelles et indépendamment du seuil fatidique d’audience de 10%?

À concevoir une telle dynamique d’ouverture à des nouveaux syndicats, encore fallait-il s’entendre sur les critères de la représentativité conditionnant la possibilité d’exercer des prérogatives représentatives durant la période transitoire :
devait-on s’en remettre aux critères préexistants du droit antérieur ou fallaitil d’ores et déjà s’emparer de ceux posés par la loi nouvelle sachant que l’un d’entre eux, celui de l’audience électorale, ne peut être satisfait?

C’est à ces questions en série que la Chambre sociale a répondu dans les présents arrêts : prenant le parti de permettre à tous les syndicats d’accéder à la représentativité, et donc de l’évolutivité de la représentation syndicale dans l’attente des élections professionnelles, la Cour de cassation lui fait suivre, pour déterminer la représentativité, le régime de la loi nouvelle.

L'ouverture de l'accès à la représentativité pendant la période transitoire

La solution à apporter n’allait pas de soi. Plusieurs arguments pouvaient justifier de figer l’état de la représentation syndicale à la date de publication de la loi pour réserver aux seuls syndicats représentatifs à cette date au niveau de l’entreprise l’exercice des prérogatives représentatives durant la période transitoire. Les termes de l’article 13 de la loi, qui déjà y invitaient à propos de la désignation des délégués syndicaux pendant cette période, prévoient que « jusqu’aux résultats des premières élections professionnelles organisées dans les entreprises ou les établissements pour lesquels la date fixée pour la négociation du protocole préélectoral est postérieure à la publication de la présente loi, chaque syndicat représentatif dans l’entreprise ou l’établissement à la date de cette publication peut désigner un ou plusieurs délégués syndicaux pour le représenter auprès de l’employeur ».

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