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Réforme du droit du travail : en avant, marche !

Réforme du droit du travail : en avant, marche !
Première lecture des projets d’ordonnances dévoilés le 31 août 2017 et première impression. En s’inspirant d’Audiard : « Faut reconnaître… c’est du lourd ». La main du réformateur n’a pas tremblé même après une séquence sérieuse de concertation avec les partenaires sociaux qui pouvait aboutir à une réforme d’une intensité plus modérée. La volonté de réformer était, il est vrai, annoncée par le vainqueur de l’élection présidentielle mais le changement va bien au-delà du programme.

La tentation, pour ne pas dire le réflexe naturel du juriste, est de se précipiter avec impatience (le secret ayant été bien gardé) sur les nouvelles dispositions, pour les décrypter les unes après les autres, pour déceler les jurisprudences reprises et écartées, pour relever quelques imprécisions voire quelques scories formelles, pour s’interroger sur l’application de tels ou tels dispositifs. Ce travail viendra et il y en aura pour tous les goûts : négociation collective, nouveau comité social et économique, motivation de la lettre de licenciement, prévention de la pénibilité, barème d’indemnisation pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, licenciement pour motif économique, plan de départs volontaires, CDD, télétravail, contentieux de l’inaptitude…

Pour livrer un mode d’emploi complet d’une réforme essentielle du nouveau quinquennat, il faudra bien plus que ces quelques lignes et surtout un peu de temps. Il n’y a pas urgence car, outre une publication au Journal officiel annoncée vers le 25 septembre, les dispositions transitoires ne manquent pas et un complément réglementaire est attendu.
Pour l’heure, c’est le sens de la réforme qui doit être expliqué et compris, faute de quoi, les acteurs peineront à se l’approprier et les résultats escomptés tarderont à venir. Le gouvernement en a bien conscience et, pour éviter un remake de la loi El Khomri, la communication sur les objectifs poursuivis est, depuis le printemps, nourrie avec, en point d’orgue la mise en ligne, le jour de la divulgation des projets d’ordonnances, d’un document de presse explicite.


LE RENFORCEMENT DE LA PLACE DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE


Le volet adaptabilité renforcé


Sans surprise, c’est l’hymne de la flexisécurité qui est entonné par la nouvelle réforme. Une pierre de plus à une refondation du droit du travail promue par l’Union européenne avec une déclinaison française qui fêtera bientôt ses dix ans. C’est le volet flexibilité (ou adaptabilité, terme que nous préférons) qui est aujourd’hui renforcé même si la documentation gouvernementale met aussi en exergue « de nouveaux droits et de nouvelles protections pour les salariés » (télétravail, augmentation de 25 % de l’indemnité légale de licenciement…). Ce déséquilibre n’est pas préoccupant car la sécurisation des parcours professionnels, évolution fondamentale du droit du travail, a été récemment enrichie par la loi El Khomri avec le compte personnel d’activité et le gouvernement va réformer l’apprentissage, la formation professionnelle, l’assurance chômage et les retraites.


L’adaptabilité est assurée par un renforcement significatif de la place de la négociation collective. C’est la tête de gondole et même l’étendard des nouveaux textes. Pas de surprise non plus. Le Gouvernement Philippe emprunte, comme ses prédécesseurs, le chemin vertueux du dialogue social. Voilà une nouvelle étape de ce « GR 20 » du droit du travail. Elle est plus importante mais n’aurait pas pu intervenir sans les précédentes qui se succèdent depuis la loi du 4 mai 2004.


Le gouvernement n’a pas attendu les résultats de la commission prévue par l’article 1 de la loi El Khomri qui n’a pas été mise en place et ne le sera pas (le texte est abrogé). Il a fait le travail en privilégiant clairement l’accord d’entreprise avec une généralisation de l’exigence majoritaire fixée désormais au 1er mai 2018.


La nouvelle promotion de l'accord d'entreprise


Créée en 2008, enrichie en 2016, la primauté de l’accord d’entreprise devient le principe. Ce n’est pas rien. Connue, la justification de cette préférence est reprise. Les mutations du travail qu’amplifie et accélère la révolution numérique imposent une organisation juridique des relations de travail au plus près des réalités économiques et sociales de l’entreprise tant la diversité s’amplifie. Par nature impersonnelle, générale et permanente, la loi n’a plus la capacité de répondre pleinement à ces défis sauf à se perdre. Au législateur de fixer les principes fondamentaux (et, il est bien dommage, que ceux mis en exergue par le comité présidé par Robert Badinter n’aient pas encore trouvé une meilleure exposition) et les conditions d’intervention de la négociation collective. Saluons ainsi la poursuite d’une reconstruction du Code du travail autour de la trilogie retenue par la loi El Khomri (ordre public/champ de la négociation collective/dispositions supplétives) qui permet de mieux situer l’action des négociateurs.

La nouvelle promotion de l’accord d’entreprise s’accompagne d’une nouvelle organisation de la négociation collective dans les entreprises dépourvues de délégué syndical. Une de plus diront les experts qui ne les comptent plus depuis 1996 ! La nouveauté essentielle est la perte de la primauté du mandatement syndical (élu ou salarié) dans les entreprises de moins de 50 salariés. Pour les entreprises dont l’effectif est inférieur à 11 salariés et qui ont récemment accédé à la négociation collective, place désormais à une ratification d’un projet d’accord proposé par l’employeur à une majorité des 2/3 du personnel. Même dispositif pour les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés en l’absence de membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique. On s’éloigne du processus de négociation collective et il est difficile de croire qu’un statut collectif consistant puisse résulter de la succession de référendums. C’est une formule d’appoint qui rend d’autant plus indispensable une couverture conventionnelle de branche.


La négociation de branche confortée


Le principe de primauté de l’accord d’entreprise ne sonne pas, en effet, le glas de la négociation de branche. Cette dernière dispose désormais de 11 thèmes de primauté décidés par la loi avec une ouverture en matière de CDD, de travail temporaire, de CDI de chantier ou d’opération. Pour quatre autres matières, c’est à elle de décider de la primauté. Mais même pour tous les autres thèmes soumis désormais à la primauté de l’accord d’entreprise, la branche a aussi intérêt à négocier car, de fait, pour de nombreuses entreprises qui mettront des années à se doter d’un statut conventionnel, ce seront les stipulations de la branche qui s’appliqueront à titre subsidiaire. La loi El Khomri a invité fort justement les branches à proposer aux petites entreprises des accords types et, désormais, pour pouvoir être étendu l’accord de branche devra comporter des « stipulations spécifiques pour les entreprises de moins de cinquante salariés ou justifier des motifs pour lesquelles ils ne comportent pas de telles stipulations ». En accélérant la procédure de restructuration des branches, le gouvernement mise sur une propension plus forte à négocier et à conclure dans des branches à périmètre élargi.


Sécurisation de la règle conventionnelle


La place accordée à la règle conventionnelle implique un régime juridique adapté et sécurisé. La loi El Khomri a modifié utilement des règles essentielles du droit des conventions et accords collectifs de travail. L’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective conforte ce nécessaire toilettage : référendum ouvert à l’employeur pour les accords signés par des syndicats minoritaires (entre 30 et 50) ; une plus grande liberté offerte dans l’organisation des négociations obligatoires. Est surtout apportée une sécurisation plus consistante des accords collectifs avec une présomption de conformité à la loi de l’acte collectif, une action en nullité enfermé dans un délai de deux mois, une possibilité offerte au juge de renoncer à l’effet rétroactif de l’annulation et un régime unifié pour les accords dits de compétitivité qui peuvent maintenant répondre aux seules nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise. Cette sécurisation de la règle conventionnelle est indispensable dès lors qu’elle devient une norme de référence dans l’entreprise.
Avec cette succession de réformes, la balle est plus que jamais dans le camp des négociateurs. Certains doutent de leur capacité à agir efficacement. Le chantage économique à la signature d’accords de régression sociale est, à nouveau, dénoncé. Il n’a guère de crédibilité même si on trouvera toujours, à la marge, des exemples. Ne renonçons pas à la sanction pour ces situations mais laissons à l’immense majorité de ceux qui souhaitent pratiquer loyalement et utilement la négociation collective la possibilité de la faire. La négociation collective est une terre de liberté, de confiance et de responsabilité.


La compétence des auteurs


Le défaut de compétence des acteurs mis en avant par les sceptiques est plus sérieux. Un pari a été fait. Il n’est pas encore gagné. Le législateur l’a bien compris en assurant, dans la loi El Khomri, la promotion des formations communes. Aux branches et aux organismes de formation sous l’égide de l’institut national du travail, de l’emploi, et de la formation professionnelle (voir D. n° 2017-714, 2 mai 2017), de proposer des programmes adéquats. Aux organisations syndicales de mobiliser leurs troupes et d’endiguer la crise des vocations en expliquant la valorisation des responsabilités syndicales renforcée par l’une des ordonnances. Aux organisations patronales, chambres de commerces, chambres de métiers d’expliquer à des employeurs, dont l’aversion à la présence syndicale est encore largement répandue, le changement de modèle. Aux experts, à commencer par les avocats, de les accompagner. La tâche est immense mais il ne faut pas y renoncer. Pour ce changement de culture prônée par le rapport Combrexelle, la patience est de mise.


L’unicité de représentation


La force du dialogue social s’exprime aussi dans les relations avec les institutions représentatives du personnel. Les inconvénients du mille-feuille français ont conduit récemment le législateur à élargir le recours à la DUP et à permettre la mise en place par voie conventionnelle d’une instance unique pour les entreprises d’au moins 300 salariés. Le gouvernement n’a pas attendu le succès de cette dernière formule (moins de 20 accords en deux ans pour 7 000 entreprises concernées !) pour accélérer le regroupement. Le choix est radical : la fusion DP/CE/CHSCT est imposée à toutes les entreprises avec une date limite de mise en place fixée au 31 décembre 2019. Place désormais à un « comité social et économique » qui récupère les attributions des institutions défuntes au fur et à mesure du franchissement des seuils qui ne bougent pas. De 11 à 50 salariés, ce CSE n’a pas la personnalité morale ; il ne l’acquiert qu’à partir de 50 et perçoit les traditionnelles subventions. Place aussi à un « Conseil d’entreprise » qui, outre l’exercice des attributions mis en place par voie conventionnelle, pourra en plus négocier les conventions et accords d’entreprise.
Le jour est arrivé pour celles et ceux qui, depuis des années, dans de nombreux rapports, ont plaidé en faveur de cette unicité de représentation. Ce choix n’est évidemment pas dicté par une volonté de briser l’ascension constatée du CHSCT. Les attributions de ce dernier sont maintenues ; elles peuvent être exercées par une commission « santé, sécurité et conditions de travail » du CSE dont la mise en place est obligatoire dans les entreprises et établissements d’au moins 300 salariés et les installations nucléaires ou classées Seveso. Ce n’est pas la spécificité de l’instance qui garantit la qualité des attributions exercées. C’est la compétence de celles et ceux qui les exercent et des experts qui les accompagnent.
Imposer une instance unique impliquait une réécriture complète des dispositions législatives, ce qui explique une ordonnance de plus de 80 pages. Mais le gouvernement ne s’en tient pas à une reconstruction composée de copier-coller. L’accord d’entreprise occupe une place de choix et des améliorations techniques sont apportées (exemples : les frais d’expertise, les subventions).
À nouveau, un pari est fait. L’unicité de la représentation doit permettre des relations plus efficaces avec l’employeur et donc une prise en compte plus forte des intérêts de la collectivité de travail. La professionnalisation des élus va s’accentuer sans que ces derniers ne deviennent des professionnels de la représentation et ce d’autant que, sauf accord collectif en disposant autrement, le nombre de mandats successifs est limité à trois excepté pour les entreprises de moins de 50 salariés.


L’OBJECTIF DE PREVISIBILITE ET SECURISATION DES RELATIONS DE TRAVAIL


Le gouvernement poursuit aussi un objectif de « prévisibilité et de sécurisation des relations de travail »…. Pour lire l'intégralité du FORUM DOSSIER souscrivez à une formule abonnement.

 

Paul-Henri Antonmattei, Professeur à l’Université de Montpellier, Doyen honoraire de la faculté de droit et de science politique, Avocat associé (Barthélémy Avocats)

 

Semaine Sociale Lamy, n°1781
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